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在民商法原则的指导下，民商法具体条文的构成是以任意性规范为主体，法律规范调整的是主体之间平等的权利义务关系。

7．纪成：《最高人民法院司法解释》，中国政法大学出版社2007年版。对当事人意思表示不真实，或者有重大误解、显失公平以及代理人有超越代理权行为的，只有当事人提出，人民法院才进行审查，并确认合同是否有效或应否予以撤销。

[12]1986年4月2日，时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌在六届全国人大四次会议上作《关于中华人民共和国民法通则（草案）＞的说明》时指出，该草案是法制工作委员会会同最高人民法院和一些法律专家经过反复调查研究，广泛征求意见的基础上起草的。[29]这些均是对《全国经济审判工作座谈会纪要》所彰显的合同自由观念的延续。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。为了解决保证合同纠纷案件审理中的规范缺失问题，最高人民法院1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（第106条-第111条）和1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《关于保证的规定》）作了较为详细的规定。在我国各地正在逐步取消城乡差别，城里人与乡下人的界限早已模糊的情况下，最高人民法院仍然沿用城镇与农村不同标准来确定死亡赔偿金，不仅违背人人平等的基本法治精神，而且与时代的发展要求不相符。

[6]第二，最高人民法院司法解释的对象限于审判工作中具体应用的法律、法令，但在司法实践中，无论是改革开放之前还是之后，由于法制不健全，最高法院的司法解释中普遍存在着依据执政党的政策和对政策作出解释的现象。[10]这种立法指导思想，直接导致20世纪70年代末第三次民法起草和90年代末第四次民法起草的搁置。[11]李敏：《司法解释的权威解读—访最高人民法院研究室主任胡云腾》，载《中国审判》2010年第9期。

立法的相对缺位给司法解释留下了空间，也为最高人民法院扮演法律创制者角色提供了历史的机遇。市场化的经济体制改革，为合同自由原则或私法自治原则的确立奠定了必要的经济基础。[14]2008年12月22日，时任全国人大法律委员会副主任委员的李适时在十一届全国人大常委会第六次会议上作《关于中华人民共和国侵权责任法（草案）＞主要问题的汇报》时也指出，制定《侵权责任法》必须从我国的实际出发，总结实践经验，把多年来行之有效的行政法规和司法解释的规定吸收到草案中，进一步完善我国的侵权责任法律制度。注释:本文系作者承担的教育部人文社会科学研究一般项目：当代中国私法的兴起与发展(项目编号:10YJA820069)的阶段成果之一。

参见全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国合问法（草案）审议结果的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第2期。而且也在于虽然立法到位，但法律的规定并不能穷尽社会生活，从而需要司法解释予以细化，以发挥法律的规范作用。

[35]上述司法解释之所以引起社会强烈的反响，正如马忆南教授指出的，它忽视婚姻家庭的团体性价值而偏向个人主义，它所体现的是个人主义价值观，不符合婚姻法夫妻共同财产制的基本精神，不利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益。要抓紧研究加入世界贸易组织急待解决的法律适用问题，例如反倾销、反垄断争端，投资、金融、保险、证券、知识产权、消费者权益保护等法律法规的适用均应从司法解释方面加紧做好工作。6．包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力。

第3款规定：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的。最为活跃的则是最高法院的司法解释，几乎到了无法不解释的地步。《全国经济审判工作座谈会纪要》则提出，对于意思表示不真实的行为，只有当事人提出，人民法院才进行审查，并确认合同是否有效或应否予以撤销，这一规定显然超越了《民法通则》的规定。例一，关于夫妻财产制，《婚姻法》对夫妻共同财产的范围和夫妻一方的财产作了区分和界定（第17条、第18条）。

4．陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003年第1期。这在审判观念上是一个重大的飞跃，是对以往司法解释的突破，也是对当时法律规定的超越。

本文的议题是当代中国私法进程中的民商事司法解释，旨在阐释民商事司法解释对当代中国私法发展所具有的作用和意义。3．董皞：《我国司法体制及其改革刍见》，载《法商研究》2001年第5期。

又如，1980年新的《婚姻法》颁行后，最高人民法院除了在上述1984年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中就审理婚姻家庭纠纷案件提出具体的规范外，还于1989年发布了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》和《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见》两个司法解释。这使得具有创设法律意义的司法解释在私法进程中的作用突显。例如，《担保法》第7条关于保证人须有代偿能力的规定与《意见》第106条一致。[26]2001年，最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》将隐私侵权从名誉侵权中剥离出来，单独列为人格侵权的一种类型，[27]2007年最高人民法院《民事案件案由规定》将隐私权纠纷单列。法律的缺位表现为：一是立法缺失，二是虽有立法但规定过于原则，缺乏规范性和可操作性。后者多达19条，其关于继承开始、遗产的界定、继子女的继承权、丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权、继承顺序、代位继承、遗产分割原则、遗产债务的处理、遗嘱、继承权的剥夺等问题的规定，大体上涵盖了1985年《继承法》的主要内容。

3．合同法类的司法解释。[30]2005年12月15日凌晨，家住重庆市郭家沱的学生何源与另外两位同学在乘坐三轮车上学的途中遭遇交通事故，三名学生死亡，由于何源为农村户口，两外两位学生为城镇户口，在事后的赔付中，何源的父母获得5万元的赔偿，另外两位学生的亲属则获得20万元的赔偿。

例五，关于股东抽逃出资，《公司法》第36条规定股东不得抽逃出资，但如何界定抽逃出资，需要作进一步的界定。[15]参见李适时：《关于中华人民共和国侵权责任法（草案）＞主要问题的汇报》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。

依据司法解释主体的不同，实然状态的司法解释可分为最高人民法院的司法解释和最高人民检察院的司法解释。三、司法解释对于当代中国私法的意义：私法制度构建当代中国私法进程是私法秩序重构的过程，私法秩序的重构既包括私法制度的构建和私法精神的弘扬，也包括司法本身，即民商事案件的裁判。

在后一种情况下，司法解释是对法律规定本身的细化或具体化，虽不一定进入立法，却可构成法律制度的组成部分。关于典当关系（典权），学界就是否应规定典权存在争议，《中华人民共和国物权法草案》（以下简称《物权法草案》）也曾经单独规定了典权，但最后通过的《物权法》放弃了典权，[25]因此典权至今仍停留在司法解释层面，属于司法解释所确认的私权。其第14条进而对抽逃出资的股东以及协助其抽逃出资的其他股东等人员应负的责任作了规定，使得有关股东抽逃出资的制度更加健全。[37]陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期。

如《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法若干问题的意见》（1984年）、《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法＞的若干问题的解释》（1987年）、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（1994年）、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（1999年）（以下简称《合同法司法解释（一）》）、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（2009年））（以下简称《合同法司法解释（二）》）、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2010年）等。前者规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。

《合同法司法解释（二）》第14条则对强制性规定作了限定解释，指出《合同法》第52条第5项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

例一，改革开放之初，法制起步之时，私权保护几无法律依据，此时司法解释无可置疑地担负着确认和保护私权的重任。这也是最高人民法院的司法解释能够得到人们认可的根本所在。

在违约金纠纷案件中，如何确定一项违约金过高，对于正确适用上述规定，至关重要。[14]参见顾昂然：《关于中华人民共和国合同法（草案）的说明＞》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第2期。二是法院作为社会纠纷的裁决机关，最能够直接感受到社会关系的变化，加之司法解释的程序较之立法的程序相对简便，这使得司法解释较之立法能够更快地适应社会变革和发展的需要。最高人民法院的司法解释对于私法秩序的意义，不仅表现在司法本身（规范全国民商事审判工作），也表现在对私法制度的构建和私法精神的弘扬两个层面所起的作用。

[13]1999年3月9日，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在九届全国人大二次会议上作《关于中华人民共和国合同法（草案）＞的说明》中也指出，《合同法》的制定注重可操作性，把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定，尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能作出具体规定。（二）私法自治原则的确立私法自治是私法的最重要原则。

这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。第四，关于司法解释的效力。

首先，1984年《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法＞若干问题的意见》关于审查经济合同是否有效问题，提出了审查合同主体是否具有法人资格、审查合同内容是否合法、审查合同当事人的意思表示是否真实、审查合同是否履行了法定的审批手续四项标准。2．张志铭：《关于中国司法解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997年第2期。